In una precedente nota dal titolo “L’assunzione del mutuo garantito da parte dell’aggiudicatario”, si è ricordato che l’art. 508 del codice del procedura civile (c.p.c.)  prevede la possibilità che l’aggiudicatario (o l’assegnatario), con l’autorizzazione del giudice, possa accordarsi con il creditore per farsi carico del debito verso  quest’ultimo  garantito dall’immobile pignorato cosicché, invece di pagare integralmente il prezzo dell’aggiudicazione, egli possa versare in cancelleria solo la differenza rispetto all’importo che il creditore ipotecario accetta di ricevere a rate, mantenendo ferma la garanzia sull’immobile.
In quella nota si è spiegato che, mentre l’aggiudicatario è colui che, partecipando all’asta, vince la gara aggiudicandosi l’immobile posto in vendita, l’assegnatario è uno dei creditori che agiscono nell’esecuzione individuale contro il debitore per il recupero del proprio e credito e che può, sia pure a certe condizioni, chiedere al giudice di ottenere in proprietà l’immobile pignorato a soddisfazione del suo credito pagando l’eventuale conguaglio rispetto al valore di stima attribuito dall’esperto del tribunale. Si è precisato, inoltre, che la figura dell’assegnatario è ipotizzabile solo nelle esecuzioni individuali e non nelle procedure fallimentari e si è spiegato pure che il subentro dell’aggiudicatario (ovvero dell’assegnatario) nell’obbligazione del debitore, non è qualificabile come un accollo (art. 1273 c.c.), cioè come l’assunzione del debito alle medesime condizioni, ma, più precisamente, come un’espromissione (art. 1272 c.c.) che, prescindendo dalla partecipazione del debitore, può consentire all’aggiudicatario ed al creditore garantito di accordarsi anche a condizioni diverse da quelle originarie.
Si è osservato, infine, che, proprio a causa di queste possibili modificazioni dell’obbligazione principale (ad esempio: il tasso degli interessi, ovvero il numero delle rate, ovvero cosa accade dell’accordo se una rata non viene pagata), l’art. 508 c.p.c. prevede, quale condizione di efficacia dell’accordo tra creditore garantito ed aggiudicatario, l’autorizzazione del giudice dell’esecuzione (ovvero del fallimento) e che, in ogni caso, tale accordo deve comportare la liberazione del debitore che ha subito l’esecuzione.
A tale assetto generale che il codice di rito prevede per agevolare la partecipazione alle gare, nel senso che la possibilità di non pagare per intero il prezzo dell’aggiudicazione, facilita certamente l’accesso alla proprietà degli immobili messi all’asta, esiste un’eccezione costituita da un particolare tipo di mutuo ipotecario.
Si tratta di un’eccezione molto importante perché riguarda il cosiddetto “mutuo fondiario” per il quale è pur sempre prevista la possibilità di subentro da parte dell’aggiudicatario, ma alle speciali condizioni disciplinate non più dall’art. 508 c.p.c., bensì dall’art. 41 del Testo Unico sulle leggi bancarie e creditizie: il Decreto Legislativo n. 385 del 01 settembre 1993.
Storicamente, giova ricordare che il mutuo fondiario costituisce la specie di maggiore diffusione del mutuo ipotecario perché, istituito e disciplinato, in origine, dal R.D. n. 646 del 1905, ed ora dal citato T.U. 385/93, prevede, a favore dell’istituto bancario mutuante, una serie di agevolazioni nella costituzione della garanzia così da favorire l’applicazione di un tasso di interesse particolarmente conveniente per il mutuatario. Queste agevolazioni sono del tutto straordinarie.
In primo luogo la legge sul credito fondiario prevede che l’ipoteca iscritta a garanzia del rimborso del mutuo sia la prima a gravare sull’immobile (cosiddetta: ipoteca di primo grado). In tal modo la banca mutuante, calcolando correttamente il valore dell’immobile che garantisce il rimborso del mutuo e l’ammontare del prestito rispetto a tale valore, ha la sicurezza che, anche se il debitore divenisse inadempiente, potrà sempre recuperare il capitale, gli interessi e le spese perché sarà la prima a dover essere interamente soddisfatta prevalendo sulle posizioni di tutti gli altri creditori che potranno, al massimo, conseguire ipoteche di secondo grado, cioè garanzie che permettono il soddisfacimento prioritario rispetto agli altri creditori solo dopo che il creditore ipotecario di primo grado abbia recuperato integralmente il proprio credito.
Inoltre la legge prevede il consolidamento dell’ipoteca accesa a garanzia del mutuo fondiario nel termine di soli dieci giorni dalla sua iscrizione, un termine assai più breve, quindi, di quello in cui, normalmente, si consolidano tutte le altre ipoteche. Con la locuzione “consolidamento dell’ipoteca”, si intende l’impossibilità giuridica di annullare gli effetti della garanzia in conseguenza del fallimento del debitore. Tutte le ipoteche, infatti, in caso di fallimento del debitore, possono essere soggette alla revoca prevista dalla legge fallimentare (R.D. 16 marzo 1942 n. 267) o perché iscritte entro l’anno dalla dichiarazione di fallimento in occasione della concessione di un mutuo (art. 67, 2° comma, L.F.), o perché accese anche nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento, se il debito che garantiscono non era ancora scaduto (art. 67, 1° comma, num. 3, L.F.) o perché, entro l’anno dalla dichiarazione di fallimento, sono state concesse per un debito scaduto e non pagato (art. 67, 1° comma, num. 4, L.F.). E’ agevolmente comprensibile, quindi, come un consolidamento in soli dieci giorni assicuri alla banca mutuante un elevatissimo livello della garanzia ipotecaria.
Infine, tra le agevolazioni che assistono il mutuo fondiario, vale la pena di citare l’insensibilità della procedura esecutiva iniziata dalla banca per il recupero del suo credito, rispetto all’eventuale dichiarazione di fallimento del debitore. Detta insensibilità è appositamente prevista dalla legge e permette alla banca di iniziare o proseguire l’esecuzione per il recupero del proprio credito anche se l’immobile viene acquisito alla massa attiva del fallimento. Non solo, ma, per un verso, il curatore fallimentare è tenuto a versare alla banca mutuante, sino al suo completo soddisfacimento, anche i frutti, come eventuali canoni di locazione, che derivano dall’amministrazione dell’immobile e, per altro verso, la banca avrà diritto di percepire direttamente il prezzo della vendita all’asta, sia in sede di esecuzione individuale che in sede di vendita fallimentare, partecipando solo in modo virtuale, con il proprio credito, ai riparti dell’attivo che periodicamente il curatore fallimentare esegue. Consegue che, talvolta, è la banca stessa a dover restituire ai curatori le somme percepite in più rispetto agli altri creditori ammessi al passivo fallimentare, ma si tratta generalmente di somme assai modeste, potendo riguardare solo una parte minima degli interessi: quella parte, cioè, che, per legge, non è assistita dal medesimo privilegio ipotecario di primo grado che assiste il capitale.
Diminuendo, in tal modo, il rischio per l’istituto mutuante, i tassi di interesse si riducono notevolmente permettendo così, al mercato, di disporre di uno strumento finanziario particolarmente conveniente per accedere alla proprietà immobiliare, ovvero per migliorarla con ristrutturazioni, tali essendo gli scopi principali per i quali può invocarsi tale forma di mutuo che costituisce anche attuazione di quanto disposto dall’art. 47 della Costituzione
Così riassunte le caratteristiche del mutuo fondiario per i fini che qui interessano, deve aggiungersi che le particolari norme che lo disciplinano prevedono la possibilità di subentro dell’aggiudicatario al posto del debitore, ma con le particolari condizioni che qui di seguito si illustrano.
? La disciplina dell’accordo tra aggiudicatario e credito fondiario – Il recente Testo Unico delle norme bancarie e creditizie di cui al Decreto Legislativo 01.09.1993 n. 385, si è occupato specificatamente dell’argomento in discussione ed ai commi 5° e 6° dell’art. 41, ha stabilito che: “ 5. - L'aggiudicatario o l'assegnatario possono subentrare, senza autorizzazione del giudice dell'esecuzione, nel contratto di finanziamento stipulato dal debitore espropriato, assumendosi gli obblighi relativi, purché entro quindici giorni dal decreto previsto dall'art. 574 del codice di procedura civile ovvero dalla data dell'aggiudicazione o dell'assegnazione paghino alla banca le rate scadute, gli accessori e le spese. Nel caso di vendita in più lotti, ciascun aggiudicatario o assegnatario è tenuto a versare proporzionalmente alla banca le rate scadute, gli accessori e le spese. / 6. - Il trasferimento del bene espropriato e il subentro nel contratto di finanziamento previsto dal comma 5 restano subordinati all'emanazione del decreto previsto dall'articolo 586 del codice di procedura civile.”.
Si tratta, come si vede, di una disciplina particolare che, come in altri casi, riserva al credito fondiario una specificità ed un’eccezionalità rispetto agli altri mutui ipotecari.
L’eccezione più evidente, consiste nella facoltà che l’aggiudicatario e l’istituto che ha erogato il mutuo fondiario si accordino senza necessità di informarne il giudice, la cui autorizzazione non condiziona l’efficacia dell’accordo stesso a differenza di quanto avviene per gli altri tipi di mutuo ipotecario secondo le previsioni dell’art. 508 c.p.c..
A tale vantaggio, soprattutto in termini di speditezza, fa da contrappeso un’altra specialità consistente nella limitazione alle possibilità di accordo tra creditore fondiario ed aggiudicatario: le condizioni originarie non possono essere modificate e l’aggiudicatario, proponendo l’accordo, deve pagare tutto l’insoluto del debitore potendo solo proseguire nel beneficio delle rate già contrattualmente previste.
Con riguardo a questa specifica forma di subentro, quindi, acquista valore la tesi di coloro che vi vedono un’applicazione delle disposizioni civilistiche sull’accollo (art. 1273 c.c.). In effetti, sia pure senza alcun intervento del debitore esecutato, l’aggiudicatario che chiede di subentrare nel mutuo originario ai sensi dell’art. 41, 5° e 6° comma, D. Lgs. 385/93, fa propria, esattamente, la stessa obbligazione del debitore.
In tal caso, tuttavia, sorge il problema della liberazione del debitore che, prevista come conseguenza necessaria dell’accordo tra aggiudicatario e creditore dall’art. 508 c.p.c., non è affrontata in alcun modo dal T.U. 385/93. In altre parole, l’eccezione che l’art. 41 del D. Lgs. 385/93 compie rispetto all’art. 508 c.p.c., potrebbe intendersi talmente autonoma da non comportare la liberazione del debitore. Su questo argomento, del resto, la giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione e la dottrina dominante, ammettono che l’istituto di credito fondiario possa condurre l’azione esecutiva esclusivamente nei confronti del debitore originario e non necessariamente nei confronti di coloro che a lui succedono (come l’aggiudicatario) e che, successivamente al subentro, cadano anch’essi in morosità (Cass. 02.04.1982 n. 2027). I dubbi di incostituzionalità di un simile sistema normativo sono stati fugati in più occasioni dalla Corte costituzionale (Corte Cost. 27.12.1991, n. 496; Corte Cost. 14.11.1984 n. 249) cosicché potrebbe proprio concludersi che l’accordo di subentro che l’aggiudicatario e la banca raggiungono, prescinde dalla liberazione del debitore esecutato.
Altra particolarità dell’art. 41 D.Lgs. 385/93 in esame, consiste nel richiamo all’art. 574 c.p.c., una norma prevista solo per le vendite senza incanto che, nonostante i vantaggi che presentano (cfr. in questa rivista: anno 1°, n. 5, pag. 5 e segg.), non sono molto applicate nei tribunali italiani. Del resto, il termine di quindici giorni, privo di alcuna sanzione, non può che avere carattere ordinatorio e di sollecitazione all’aggiudicatario affinché, se ha intenzione di accollarsi il mutuo fondiario gravante sull’immobile, non aspetti l’ultimo momento onde non mettere in difficoltà gli organi deliberativi della banca rispetto alla scadenza prevista per il versamento del saldo del prezzo.
Come si vede, la speciale disciplina del credito fondiario presenta anch’essa, come più in generale si era osservato in relazione all’assunzione da parte dell’aggiudicatario dei debiti garantiti, diversi punti d’ombra nelle norme che la riguardano, ma la possibilità di subentrare in un mutuo fondiario già acceso costituisce sicuramente un’opportunità per gli interessati onde diminuire la liquidità necessaria per partecipare alle aste coattive giudiziarie.