GIURISPRUDENZA
ROMANA
Note e dibattiti 1997
(con nota di Carlo Totino)
 

Tribunale di Roma - Sez. fallimentare - 20 gennaio 1996 - Pres. Piccininni - Est. De Chiara - Fall. Cartaria Cartotecnica Centro-Sud S.r.l. (Avv. E. Scoccini) c. Manuela Morgante (Avv. D. Di Gravio)

PAGAMENTO DI PRESTAZIONI GIÀ RESE - DANNO IN RE IPSA - PAGAMENTO DI PRESTAZIONI PROFESSIONALI E DIRITTO DIFESA - REVOCATORIA - LEGITTIMITÀ. (Art. 67 L.F.)
È revocabile, ai sensi dell’ art. 67, 2° comma, L.F., il pagamento ricevuto per l’assistenza del professionista nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento.
 

(omissis)
Non è condivisibile la tesi secondo cui non sarebbe revocabile, per mancanza di danno, il pagamento di corrispettive prestazioni già rese. Il danno è viceversa, in re ipsa, atteso che l’esborso all’uopo eseguito dal debitore produce una corrispondente riduzione del suo attivo patrimoniale; il danaro, per tal motivo non disponibile alla data del fallimento, non può, di conseguenza, essere destinato alla soddisfazione dei creditori e, poiché il creditore che ha percepito il pagamento è stato soddisfatto per l’intero, vi è evidente lesione della par condicio nei confronti degli altri rimasti insoddisfatti. 
(omissis)
Sostiene, poi, la convenuta, che il pagamento per cui è causa non sarebbe revocabile, essendo relativo a prestazioni professionali attinenti alla difesa in giudizio della debitrice ed allega a conforto della sua tesi precedenti giurisprudenziali costituiti da Cass. 7.11.1985 n. 5405 e 17.5.1986 n. 3263, in Giur. comm. 1987, II, 57, e da App. Roma 10.2.1989 n. 2298, in Temi Romana 1990, 132 (cui adde Trib. Napoli 23.12.1993, in Banca, borsa e tit. cred. 1995, 368). 
(omissis)
Il diritto alla difesa in giudizio, com’è noto, è previsto dall’art. 24 Cost. ai commi 2° e 3°. Il 2° comma dispone che “la difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento”. Esso, quale corollario - si direbbe - del principio di uguaglianza “formale” (art. 3, comma 1° Cost.), impone che la legge processuale assicuri sempre ed in ogni caso a chi è chiamato in giudizio la possibilità di difendersi. Si tratta, quindi, del diritto di difesa in senso “formale”, che risulta violato tutte le volte che la norma di legge precluda - o significamente riduca - la possibilità “formale per il convenuto di far valere le sue ragioni in giudizio”.
Ma la revocabilità del (solo) pagamento del compenso versato al difensore in sé non confligge, all’evidenza, con il diritto del cliente di avvalersi comunque dell’opera del professionista, la esperibilità e validità del cui patrocinio restano impregiudicate dalla revoca. Quest’ultima, in realtà, può incidere soltanto a livello materiale sul concreto accesso del convenuto alla difesa tecnica, in quanto introduce uno scoraggiante elemento di incertezza, da parte del difensore, circa la effettiva corresponsione del suo compenso dovuto alla prevedibilità della revoca. Ma si tratta, allora, di pregiudizio di mero fatto (e la locuzione “di fatto” è testualmente, e correttamente, usata da App. Roma, cit.) al concreto esplicarsi del diritto di difesa, che non rileva agli effetti della norma costituzionale richiamata. Si tratta, in altri termini, di un particolare aspetto del normale rischio legato alla possibile insolvenza del cliente, che un difensore corre inevitabilmente in tutti i casi in cui accetta un incarico professionale, a prescindere dal tipo di procedimento giudiziario (prefallimentare, di ordinaria cognizione, ecc.) in cui lo svolge.
La norma costituzionale che si dà carico delle limitazioni di fatto del diritto di difesa è (non il 2°, ma) il 3° comma dell’art. 24 Cost., il quale - quasi a corollario del principio di uguaglianza “sostanziale” (art. 3, 2° comma Cost.) - prevede che “sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione”. Ma anche tale norma non si attaglia alla fattispecie che ci occupa, perché chi ha potuto pagare (si rammenti che qui si discute di pagamento avvenuto) evidentemente non può essere considerato non abbiente. Se, viceversa, si ritenesse di qualificare non abbiente l’insolvente, in considerazione dell’indisponibilità del suo patrimonio destinato alla soddisfazione concorsuale dei creditori, il rimedio conforme alla norma costituzionale consisterebbe nell’accesso all’istituto del gratuito patrocinio, non certo nella libertà di pagamento in favore del difensore di fiducia.
Escluso, quindi, che la revocabilità del pagamento del compenso del difensore possa configurarsi quale lesione del diritto costituzionale di difesa in giudizio, non residuano ostacoli all’accoglimento della domanda proposta dall’attore. 
(omissis)


"Sulla revocatoria dei pagamenti per prestazioni di assitenza del fallito"

di Carlo Totino
La sentenza in esame si segnala per l’approfondimento degli effetti della revoca del pagamento del credito del professionista (in questo caso dottore comercialista, ma la questione si pone, evidentemente, in egual termini per l’avvocato o il ragioniere), di intuitivo interesse per tutti quanti quotidianamente operano in campo fallimentare.
Nel caso di specie sussistevano tutti i requisiti richiesti dall’art. 67, 2° comma, L.F. per l’accoglimento della domanda revocatoria: il pagamento era stato effettuato nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, e la prova della scientia decoctionis era stata, per le precipue modalità di affidamento dell’incarico professionale (assistenza all’amministrazione controllata) considerata in re ipsa.
La difesa della convenuta, pertanto, si è affidata esclusivamente ad argomentazioni di puro diritto, sostenendo la irrevocabilità del pagamento de quo, in quanto relativo a prestazioni professionali attinenti alla difesa in giudizio della debitrice, producendo precedenti giurisprudenziali non accolti, tuttavia, dal Tribunale romano.
I precedenti giurisprudenziali sono non numerosissimi e, per vero, discordanti.
Tra le conformi alla sentenza commentata, vanno segnalate Cass. 27 ottobre 1995, n.11216[1] (È suscettibile di azione revocatoria fallimentare, a norma dell’art. 67, comma 2, L.F., il pagamento del compenso mensile percepito dall’ammnistratore della società poi dichiarata fallita, in quanto il principio generale della inefficacia dei pagamenti, effettuati nel periodo sospetto in violazione della par condicio creditorum, - indipendentemente dal negozio sottostante e dagli elementi corrispettivi attivi correlati a tali pagamenti ed intervenuti tra soggetti entrambi consapevoli dello stato di insolvenza - opera necessariamente nell’indicata situazione, nella quale l’amministratore concentra in sé la duplice veste di creditore del compenso e di gestore dell’impresa societaria); App. Roma, 27.02.1995[2] (È revocabile ai sensi dell’art. 67 L.F. il pagamento ricevuto per l’assistenza del debitore, poi fallito, dal professionista nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, salvo il suo diritto di far valere il credito nella sede concorsuale. La revocabilità dei pagamenti al professionista per l’attività prestata al debitore insolvente in un procedimento giurisdizionale, non incide sul diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost.). 
Ha osservato il Tribunale capitolino che i precedenti di legittimità citati da parte convenuta (Cass. civ. 7 novembre, 1985, n.5405, Cass. civ. 17 maggio 1986, n. 3263[3]: Il danno effettivamente arrecato alla massa dei creditori costituisce presupposto necessario della revoca fallimentare di un contratto d’opera intellettuale per prestazioni rese, ma non retribuite, da un commercialista in sede di amministrazione controllata e di concordato preventivo a favore di una s.a.s. e di un socio accomandatario, poi dichiarati falliti. Non è soggetto a revocatoria fallimentare il contratto d’opera intellettuale stipulato dall’imprenditore poi dichiarato fallito per le prestazioni rese nel corso delle procedure prefallimentari, dal professionista regolarmente iscritto nell’apposito albo. Ai fini della legittimità della revoca fallimentare di un contratto d’opera intellettuale prestata e non retribuita nel corso di procedure prefallimentari occorre stabilire se trattasi di attività pregiudizievoli per la massa; se la prestazione professionale debba rientrare nell’esercizio del diritto costituzionale di difesa dell’imprenditore insolvente in quanto svolta in sede giurisdizionale; e se la revoca corrisponda ad un effettivo interesse dei creditori) vertevano sulla - diversa - questione della revocabilità del contratto d’opera professionale stipulato dal debitore poi dichiarato fallito con il professionista che lo aveva assistito in sede prefallimentare, il quale poi si doleva di non essere stato ammesso al passivo del fallimento per il credito del suo compenso, non pagato dal cliente, sul presupposto della revocabilità del titolo del credito stesso costituito dal contratto d’opera. 
Sebbene si tratti di fattispecie diverse - come è stato puntualmente rilevato dal Tribunale di Roma - vale tuttavia la pena di soffermarsi sugli innovativi princìpi enunciati dalla S.C., poi frequentemente mutuati dalla giurisprudenza successiva.
La vicenda sottoposta all’esame della Suprema Corte attiene all’aspirazione del professionista ad essere retribuito e pone l’accento, con ampia dovizia di argomentazioni, sul diritto alla difesa dell’imprenditore fallito. In tale contesto, l’ampia motivazione della S.C. sembra in verità preoccupata di circoscrivere il campo di operatività della revocatoria fallimentare.
La Corte ha affermato che, stante l’identità di fondamento giuridico della revocatoria ordinaria e di quella fallimentare, il presupposto dell’eventus damni è richiesto anche nelle fattispecie disciplinate dalla legge fallimentare, non potendosi ammettere la revoca di atti non pregiudizievoli o addirittura vantaggiosi per i creditori. 
Ammessa, in linea di principio, la revocabilità anche degli atti costitutivi di obbligazioni dell’imprenditore poi fallito non ancora adempiute alla data di dichiarazione di fallimento, ciò non implica - afferma il Supremo Collegio - che la revoca possa essere pronunziata in ogni caso e che si possa apoditticamente negare rilevanza al fatto che l’altra parte abbia eseguito la prestazione a suo carico.
Da un lato, infatti, occorere accertare se l’atto revocando sia effettivamente pregiudizievole per i creditori (e tale pregiudizio né può presumersi, perché nel caso non si tratta di rimuovere un danno già verificatosi, ma di scongiurare un danno che si realizzerebbe solo attraverso l’attuazione in sede concorsuale dell’obbligazione del fallito; né può confondersi col pregiudizio, di fatto, derivante dalla partecipazione del contraente insoddisfatto alla ripartizione dell’attivo fallimentare, perchè attiene alla dannosità, sul piano sostanziale, dell’atto soggetto a revoca); dall’altro, la revoca non può condurre a considerare tamquam non esset la prestazione effettuata al debitore insolvente, non potendo, manifestamente, incidere sulla materialità del suo compimento e non potendo, perciò, impedire all’altro contraente di insinuare il suo credito nel passivo del fallimento. 
Il che rende, nella normalità dei casi, la revoca praticamente inutile e prima ancora improponibile per mancanza di interesse. 
La Suprema Corte ha poi affermato che la revocabilità di un contratto d’opera intellettuale deve essere, comunque, negata in radice quando l’attività del professionista attenga alla difesa dell’imprenditore insolvente in un procedimento giurisdizionale e ciò in quanto il conferimento dell’incarico al professionista costituisce, per l’imprenditore, esercizio di un diritto assisitito da garanzia costituzionale, ex art. 24 Cost., che prevale sull’interesse dei creditori all’integrità della garanzia patrimoniale costituita dai beni del fallito. La Corte ha poi rilevato che, nei rapporti in oggetto, l’autonoma rilevanza giuridica della prestazione del professionista, ai fini del diritto al compenso, si desume anche dall’art. 2231 cod. civ., che esclude tale diritto solo se l’attività sia illecita per irregolare iscrizione nell’albo professionale e dall’art. 2233, che relaziona all’attività in concreto prestata, i criteri di commisurazione del compenso ove manchi una previsione contrattuale al riguardo.
L’insegnamento del Supremo Collegio afferente alla revocabilità del contratto d’opera (come più sopra esposto), viene successivamente ampliato al pagamento del compenso del professionista dalla Corte di appello di Roma, 14 novembre 1989[4] (Non è revocabile, ai sensi dell’art. 67, comma 2, L.F., in quanto lesivo del diritto di difesa assicurato dall’art. 24 cost., il pagamento del credito del professionista derivante dalle prestazioni da quest’ultimo effettuate per la difesa giudiziaria del fallito in sede di istruttoria prefallimentare; cfr.: già citato Trib. Napoli 23.12.1993[5]).
La Corte d’Appello ha riconosciuto che l’esercizio del diritto di cui all’art. 24 Cost. sarebbe notevolmente limitato, se non del tutto impedito, qualora all’imprenditore non fosse consentito di avvalersi dell’opera di un professionista per acquisire i dati indispensabili al rigetto dell’istanza di fallimento. Tale insegnamento della Cassazione, espone ancora la Corte d’appello, contiene l’affermazione del principio della non revocabilità dei negozi che costituiscono estrinsecazione della difesa del debitore, il quale merita applicazione anche per il pagamento del compenso del professionista che ha prestato al sua opera a favore dell’imprenditore nella fase prefallimentare.
I giudici del secondo grado hanno rilevato che, per giurisprudenza consolidata, gli atti di pagamento devono essere considerati come negozi autonomi revocabili, indipendentemente dal fatto che siano o meno revocabili i contratti, in adempimento dei quali sono stati effettuati, ma hanno obiettato che tale indirizzo non può essere seguito quando il pagamento è di per sé stesso rivelatore della causa della obbligazione dell’imprenditore, per essere intrinsecamente strumentale per la conclusione del contratto.
La Corte ha così ritenuto di poter superare quest’ultimo ostacolo osservando che, a ben vedere, l’art. 67 comma 2 non prescinde totalmente dalla considerazione della causa del credito, oggetto del pagamento: la revoca è ammessa per i pagamenti estintivi di debiti liquidi ed esigibili, con ciò rendendo necessario l’accertamento dell’esistenza dell’obbligazione dell’impenditore e di conseguenza della ragione del suo sorgere.
Conclude, pertanto, affermando che, poiché l’esercizio del diritto di difesa, per definizione, non è lesivo dei diritti dei terzi, il pagamento del compenso del professionista, in quanto indispensabile per assicurare la difesa del creditore, non arreca pregiudizio ai creditori concorrenti.


Note

[1] In Mass. Foro it. 1995, col. 1174
[2] In Dir. fallim., 1995, II, 831

[3] In Il fallimento, 1986, n. 12, 1319; Dir. fall., 1986, II, 231, con nota di Bondoni; Giur. comm., 1987, II, 57, con nota di Montanari; Giust. civ., 1986, I, 772.

[4] In Giust. civ. 1990, I, 1115, con nota di Panzani, “Fallimento e difesa del fallito”.

[5] In Giust. 1994, fasc. 4, 98; Banca, borsa e tit. cred., 1995, 368.