William Hogarth, dal ciclo pittorico “Il matrimonio alla moda”,
La levée della signora (1744 - cm 68,5 x 89), National Gallery, Londra

Il fallimento si sviluppò in Italia nel medioevo e, attraverso le differenze dei diritti statutari, l’istituto raggiunse un alto livello di tecnicismo.[1] A confronto, il diritto consuetudinario francese accusò grande ritardo.[2] 
Nel modello del diritto statutario italiano, all’azione che i creditori potevano esercitare individualmente contro il debitore comune, il fallimento venne a sostituire un principio di azione collettiva che non trovava fondamento e materiali nel diritto romano. Perciò l’istituto italiano fu una creazione originale adattata alle condizioni proprie delle attività commerciali delle città medioevali. Secondo il diritto consuetudinario francese, invece, l’esecuzione si organizzava sul sequestro dei soli elementi mobiliari del patrimonio del debitore, che costituivano la garanzia dei creditori. Il primo creditore che avesse agito per il sequestro, come premio della sua diligenza riceveva il privilegio di essere soddisfatto prima di tutti gli altri creditori chirografari.[3] L’evidente ingiustizia del sistema, particolarmente sensibile nel caso del debitore-commerciante, suscitò la necessità di abbozzare disegni di procedure collettive, che tuttavia non trovarono nel diritto corporativo un supporto equivalente a quello del diritto statutario italiano. Soltanto il Foro giurisdizionale apportò una soluzione specifica per i mercanti; al di fuori di questo caso, si trattava di una procedura di portata generale che si adattava all’attività mercantile: in tal modo, il fallimento di un mercante era di competenza del giudice ordinario. La procedura, davanti alla Corte ordinaria, seguiva la tradizionale suddivisione tra paesi di diritto scritto e paesi di diritto consuetudinario. Nei territori riguardanti i primi, l’influenza italiana e del diritto romano si esercitò sin dal XII secolo[4] e l’esecuzione aveva luogo sulla persona e sui beni del debitore insolvente. Quest’ultimo poteva essere liberato dai suoi creditori soltanto nel caso che avesse provato che la causa del suo fallimento era stato il caso fortuito. Il giudice ordinava al debitore di liquidare il suo patrimonio qualora egli non avesse raggiunto un accordo con i creditori e, per coercizione, si poteva giungere alla vendita senza un preventivo sequestro. In caso di resistenza, il giudice faceva sequestrare e liquidare i beni, per poi distribuire il ricavato della vendita, soddisfacendo innanzitutto i creditori ipotecari e privilegiati. Una parte minore dei paesi di diritto scritto, aveva ben presto applicato una procedura del tutto simile a quella della distractio bonorum. Nei paesi di diritto consuetudinario, invece, la comparsa di una procedura collettiva fu più tardiva.[5] Verso la fine del XIII secolo, in alcune consuetudini, si delineò la possibilità di opporre eccezioni al privilegio del primo creditore che avesse dato luogo all’esecuzione sui beni mobili del debitore: tutte le opposizioni degli altri creditori dovevano, allora, essere ammesse e così si cominciò a ritenere che il primo creditore non agisse nel proprio interesse, ma in nome di quello comune a tutti i creditori. All’inizio del XIV secolo, la spartizione dei beni del debitore sembrò essere recepita come una consuetudine notoria a Parigi[6]; tuttavia, il concetto di fallimento era ancora assai vago e lungi dall’essere considerato nell’accezione moderna del termine.[7] L’istituto della cessione dei beni fu recepito nei paesi di diritto scritto a partire dal XIII secolo ed adottato, successivamente, dagli usi dei paesi di diritto consuetudinario. La cessione permetteva al debitore insolvente di evitare la carcerazione, ma egli rimaneva sempre sospettato di frode e per questo, infatti, veniva ammessa, in generale, con grandi riserve (per esempio, nel caso che fosse stato provato il caso fortuito). Alcune coutumes del Nord la escludevano completamente ed era, in ogni caso, ovunque introdotta da un rituale infamante, che richiamava gli usi delle città italiane.[8] In ogni modo, la cessione non liberava definitivamente il debitore, che era tenuto a soddisfare interamente i suoi creditori. La cessione dei beni, inoltre, poteva essere evitata dal debitore che avesse ottenuto dalla Cancelleria reale alcune “lettres de répit”: queste obbligavano i creditori a sospendere la loro azione per un periodo massimo di cinque anni. All’inizio del XIV secolo tale beneficio era riservato ai falliti “malheureux”, ma la pratica di dilazione su richiesta condusse ad una serie di abusi compiuti dai debitori di malafede, che costrinse il Parlamento all’applicazione di una giurisprudenza restrittiva rigettando, ad esempio, tutte quelle richieste effettuate da debitori che vi avevano rinunciato precedentemente sotto giuramento. Le “lettres de répit” quinquennali potevano essere accordate solo con il consenso della maggioranza dei creditori, ma tale procedura non era ammessa volentieri, perché non era accompagnata da sufficienti garanzie.
In conclusione, sino a questo momento, l’istituto del fallimento si differenziava da luogo a luogo, era ricco di particolari e complesso. In realtà, il diritto consuetudinario francese si trovava a metà fra due concezioni: quella di una procedura generale applicabile ai debitori di qualsiasi genere (déconfiture) e quella di una procedura più specificamente commerciale, tipicamente italiana, nell’ambito di una giurisprudenza consolare (faillite). Ma l’elaborazione dell’istituto fallimentare strictu sensu non inizierà che a partire dal XVI secolo. Tale periodo costituì, in effetti, una svolta, grazie alla redazione ufficiale delle coutumes (con una migliore definizione del principio di procedura collettiva), allo sviluppo della giurisprudenza del Foro di Lione (costituendo infatti quest’ultimo “chaînon d’attache”[9] tra il diritto statutario italiano ed il diritto francese, ciò dovuto soprattutto alla presenza a Lione di un’importante colonia di mercanti italiani) ed, infine, all’intervento crescente della legislazione reale (fonte dell’unità del diritto). Il fallimento si organizzò, in questo modo, su basi già acquisite: da una parte, le sanzioni attinenti alla persona del debitore e, dall’altra, l’organizzazione collettiva ed egalitaria dei creditori nella procedura fallimentare. L’istituto così concepito raggiungerà infine la sua espressione più rigorosa nel Codice napoleonico. Per quanto riguarda le sanzioni attinenti alla persona del debitore, l’apertura del fallimento privava immediatamente il debitore della disposizione e dell’amministrazione dei suoi beni. In mancanza di altri testi legislativi, una dichiarazione del 1704 faceva riferimento all’uso di permettere agli operai e ai fabbricanti di stoffe di conservare una parte della loro attrezzatura e di continuare la loro attività anche nel caso di fallimento. I pareri della Camera di commercio ricordavano che i debitori non potevano agire in giudizio in nome proprio, contrarre nuove obbligazioni, rilasciare quietanze, cedere o trasferire l’attività. I creditori potevano far dichiarare la nullità di tutti questi atti effettuati posteriormente al fallimento. Un’ordinanza del 1673 tacciava di nullità tutti gli atti del fallito compiuti in frode ai creditori, qualunque fosse stata la data del loro compimento ed il sospetto rimaneva anche per quegli atti emessi in prossimità dell’apertura del fallimento. In particolare, il regolamento di Lione del 1677 aveva ripreso dal diritto statutario italiano il principio secondo il quale venivano colpiti da nullità tutte le cessioni ed i trasferimenti dei beni del fallito, effettuati a meno di dieci giorni dalla dichiarazione del fallimento: questa disposizione fu estesa a tutto il regno con la dichiarazione del 1702 che eccettuava, tuttavia, le vendite di merci e quelle sicuramente riconosciute di buona fede.[10] Il Parlamento aveva precisato che, in ogni caso, il giudice rimaneva libero di verificare la frode anche sugli atti anteriori a questo periodo (compiuti, cioè, più di dieci giorni prima della dichiarazione di fallimento). Senza dubbio, il debitore poteva accordarsi con i creditori attraverso contratti di dilazione, contratti di remissione, abbandono volontario o cessione dei beni. In quest’ultimo caso, il debitore lasciava i suoi beni ai creditori sia in piena proprietà (una sorta di dazione in pagamento), sia trasmettendone soltanto il possesso con la facoltà di alienarli successivamente. 
A questi privilegi si accompagnavano restrizioni della capacità giuridica e diminuzioni che non potevano essere eliminate se non attraverso la riabilitazione, accordata soltanto dopo che il debitore aveva soddisfatto completamente i suoi creditori. Peraltro, alcuni crediti privilegiati non erano passibili di dilazione. Il rigore delle sanzioni riguardanti il debitore e l’aspetto penale del fallimento si aggravavano in caso di bancarotta fraudolenta. La terminologia, per molto tempo ancora, non fece differenza tra fallimento e bancarotta, ma con riferimento alle cause del fallimento si operò una distinzione (sotto l’influenza dello Stracca) tra Malchance degna di interesse e frode. 
Oltre al carcere e alla gogna, il debitore non poteva ricevere cariche pubbliche e, negli usi locali, spesso gli veniva interdetto l’ingresso alla “loge du change” o alla borsa e all’assemblea dei mercanti, ma non era una regola generale. Egli subiva, inoltre, sanzioni di ordine professionale nell’ambito della corporazione di appartenenza. 
Un’ordinanza del 1560 pose il principio della pena, secondo la quale tutti i bancarottieri e i falliti fraudolenti saranno puniti “extraordinairement et capitalment”.[11] L’Ordonnance del 1579 riprende questa disposizione in termini meno precisi (“tromperies publiques extraordinairement et exemplairement punies”)[12] ed infine, l’editto del maggio 1609, dando sod-disfazione alle lamentele dei commercianti, confermò la pena di morte, estendendola anche ai complici dei bancarottieri.[13]
Il testo del 1560, tuttavia, aveva fissato la pena senza definire il crimine. Con le guerre di religione e lo squilibrio economico che ne derivò, nacque l’esigenza di dare una definizione di frode, soddisfatta da un’ordinanza del 1673 (titolo XI), che stabiliva: “Dichiariamo bancarottieri fraudolenti coloro che avranno distratto i loro beni in danno dei creditori o avranno dichiarato più di quello veramente dovuto ai creditori stessi”.[14] Il non aver prodotto libri di commercio debitamente compilati, era assimilato alla distrazione dei beni in danno dei creditori e conduceva alle medesime conseguenze. La pena di morte era stata confermata per il bancarottiere, mentre la complicità era punita soltanto con pene pecuniarie.
Successivamente, a causa dello scarso rigore con il quale venivano puniti i complici, una dichiarazione del 1716 aggiunse alle pene pecuniarie, per gli uomini, il carcere e, per le donne, l’esilio. L’azione per ottenere la condanna del bancarottiere fraudolento veniva promossa dai creditori.
Il rigore di questa legislazione repressiva minò il sistema stesso: le corti evitavano di pronunciare la pena di morte, i debitori si davano alla fuga e abusavano del diritto di asilo, gli affari dei falliti venivano regolati, troppo spesso, dagli stessi creditori, a dispetto della legge attraverso accordi che passavano direttamente dai notai, senza rispettare le forme legali. A questo punto, i cahiers del 1789 reclamarono una riforma del sistema, credendo di poter rimediare alla sua inefficacia con un maggior rigore.

[2] J. Hilaire, Introduction historique au droit commercial, Parigi, 1986.

[3] P.Ourliac et J. De Malafosse, Droit romain et ancien droit. Les obligations, col. “Themis”, Parigi, 1957. 

[4] J. Hilaire, op. cit.. 

[5] Ibidem.

[6] P. Huvelin, Essais historiques sur le droit des foires et des marchés, Parigi, 1897.

[7]J. Hilaire, op. cit..

[8] Ibidem: “À Lion et à Grenoble, le débiteur faisant cession de biens était tenu “donner et taper du cul par trois fois sur le tronc ou pierron pour cela exprès et apposé; et dire de vive voix par trois fois qu’il quittait ses biens”; cette formalité rappelle singulièrement les usages des villes italiennes”; Cl. Dupouy, Le droit des faillites en France avant le Code de Commerce, Parigi, 1960; P. Huvelin op. cit.. 

[9] E. Thaller, Des faillites en droit comparé, Parigi, 1887.

[10] J. Hilaire op. cit.. 

[11] Ibidem.

[12] Ibidem.

[13] E.Thaller, op. cit..

[14] Ibidem.