FALLIMENTO - IMPRESA DI LAVORI PUBBLICI - ISCRIZIONE ALL'ALBO NAZIONALE COSTRUTTORI - CESSIONE DELL'AZIENDA PRIMA DEL FALLIMENTO - DOMANDA DELLA CESSIONARIA DI RECUPERO DELLE ISCRIZIONI A.N.C. ANTERIORE AL FALLIMENTO DELLA CEDENTE - DINIEGO DEL RECUPERO PER FALLIMENTO DELLA CEDENTE - ILLEGITTIMITÀ. (art. 21, n.3 - L. 57/62 - art. 8, comma 7°, L. 109/94)

È illegittimo il provvedimento del Comitato Centrale dell'A.N.C. di diniego di recupero delle iscrizioni il favore di impresa cessionaria di ramo d'azienda per fallimento della cedente emesso successivamente alla cessione del ramo d'azienda ed alla presentazione della domanda di recupero da parte della cessionaria. [1]

FALLIMENTO - IMPRESA DI LAVORI PUBBLICI - ISCRIZIONE ALL'ALBO NAZIONALE COSTRUTTORI - CESSIONE DELL'AZIENDA PRIMA DEL FALLIMENTO - DOMANDA DELLA CESSIONARIA DI RECUPERO DELLE ISCRIZIONI A.N.C. SUCCESSIVA AL FALLIMENTO DELLA CEDENTE - DINIEGO DEL RECUPERO PER FALLIMENTO DELLA CEDENTE - ILLEGITTIMITÀ (art. 21, n.3, L. 57/62 - art. 8, comma 7°, L. 109/94)

Deve essere sospesa l'esecutività del provvedimento del Comitato Centrale dell'A.N.C. di diniego di recupero delle iscrizioni in favore di impresa cessionaria di ramo d'azienda per fallimento della cedente dichiarato successivamente alla cessione del ramo d'azienda non rilevando che la domanda di recupero sia stata presentata dalla cessionaria dopo il fallimento della cedente. [1]

FALLIMENTO - IMPRESA DI LAVORI PUBBLICI - ISCRIZIONI ALL'ALBO NAZIONALE COSTRUTTORI - CANCELLAZIONE DELL'IMPRESA FALLITA DALL' A.N.C. - ILLEGITTIMITÀ  (art. 21, n.3, L.57/62 - art. 8, comma 7°, L.109/94)

Deve essere sospesa l'esecutività del provvedimento del Comitato dell'A.N.C. di cancellazione delle iscrizioni per fallimento dell'impresa iscritta risultando sorretta da fumus boni iuris la tesi di abrogazione dell'art. 21, n. 3, L.57/62 a seguito dell'entrata in vigore dell'art.8 comma 7°, L.104/91. (2)

(omissis)

Nota a sentenza.
[1-2]. La sentenza si segnala per le possibilità del fallimento di recupero di una parte di liquidità del patrimonio del debitore con le cessioni dei rami d’azienda includenti le iscrizioni.
Essa si inquadra nel rapporto generale tra interessi economici attinenti al fallimento:
 * da un lato interessi delle imprese che sono sul mercato a rilevare rami d’azienda dell’impresa fallita (interessi del fallimento ed in particolare dei creditori i quali, in conseguenza alla cessione dei rami d’azienda comprendenti le iscrizioni, avranno maggiori garanzie di recuperare i loro crediti);
 * dall’altro, invece, interesse della pubblica amministrazione a far rispettare il diritto speciale amministrativo degli appalti, considerando che già l’iscrizione all’Albo costituisce una particolare forma di legittimazione sottratta alle regole generali dell’autonomia negoziale ed in particolare di quella imprenditoriale dei privati.
Si è pertanto posto nella prassi, soprattutto in un momento di crisi delle imprese, il problema della possibilità di recupero delle iscrizioni.
Si premette che la legge istitutiva dell’Albo Nazionale dei Costruttori (L. 10 febbraio 1962, n. 57) – nella sua versione originaria - non prevede alcuna norma che consenta il trasferimento dell’iscrizione.
Tuttavia la prassi amministrativa e le circolari ministeriali (circ. 12 luglio 1982, n. 4162; circ. 12 aprile 1984; circ. 2.8.1985, n. 382) hanno permesso la possibilità del trasferimento dell’iscrizione da un impresa ad un'altra.
Con l’art. 25 del D.M. 9 marzo 1989 n. 172 il “recupero d’iscrizione” viene espressamente disciplinato.
L’art. 25 consente il recupero totale o parziale di iscrizioni nel caso: di decesso del titolare dell’impresa individuale; fusione di società;  incorporazione di una o più imprese iscritte da parte di altra società commerciale (la società risultante dalla fusione o la società incorporante viene iscritta al posto della o delle società incorporate, di cui va disposta la cancellazione); conferimento d’azienda (l’impresa conferitaria recupera l’iscrizione di quella conferente che viene a sua volta cancellata); cessione di azienda (l’impresa cessionaria viene iscritta in luogo dell’impresa cedente della quale viene disposta la cancellazione).
La situazione normativa in materia di recupero di iscrizioni ha subìto un intervento in senso restrittivo con il D.L. 152/1991 convertito in legge 12 luglio 1991, n. 203 che ha modificato l’art. 18, 2° comma, della L. 19 marzo 1990, n. 55 in materia di lotta alla delinquenza mafiosa, nonché l’art. 339 della legge fondamentale sui lavori pubblici (L. 20 marzo 1865, n. 2248, all. F).
Per esattezza da un lato è stato modificato l’art. 339 della legge fondamentale, rilevando solo quella parte della disposizione in cui si prescrive: “E’ vietata qualunque cessione di credito e qualunque procura le quali non siano riconosciute”; dall’altro, all’art. 18, 2° comma, della legge 19 marzo 1990, n. 55 (in materia di lotta alla delinquenza mafiosa) è stata aggiunta la frase “Il contratto non può essere ceduto a pena di nullità”.
Tale norma in un parere del Consiglio di Stato del 1993 (Cons. Stato, Sez. II, 3 febbraio 1993, n. 53, in Rass. 1993, I, 1450, concernente una cessione del complesso dei beni aziendali ai sensi dell’art. 2558 cod. civ.) è stata interpretata come istitutiva di un divieto assoluto di cessione.
Ossia il Consiglio di Stato ha ritenuto operante, sulla base di un’interpretazione estensiva dell’art. 18, 2° comma, L.55/90, il divieto anche nelle ipotesi in cui il trasferimento fosse da ricollegare ad una cessione dell’intera azienda, secondo il meccanismo di cui all’art. 2558 cod. civ. e non di un singolo contratto (art. 1406 cod. civ.).
In particolare il Consiglio di Stato, analizzando una fattispecie concernente una cessione del complesso dei beni aziendali, che secondo l’art. 2558 cod. civ. avrebbe comportato il subentro del nuovo imprenditore nella titolarità del contratto di appalto, stabilì che la comminatoria di nullità prevista per la cessione del contratto di appalto dovesse valere anche per le ipotesi di cessione di azienda.
La tesi del Consiglio di Stato, criticata in dottrina (v. A. BIAGINI, “Il trasferimento d’azienda e la successione nell’esecuzione del contratto di appalto dall’impresa acquirente all’impresa alienante”, in Contratti dello Stato e degli enti pubblici, 1994, p. 38 ss) non è stata seguita da una parte della giurisprudenza, la quale ha evidenziato la differenza tra il divieto assoluto di cessione del contratto di cui all’art. 1406 cod. civ. e la cessione di azienda di cui all’art. 2558 cod. civ. (secondo cui la cessione del contratto costituisce un negozio tipico - in quanto tale voluto dalle parti -, mentre la successione nei contratti, disposta dall’ art. 2558 cod. civ. è un effetto naturale del 
trasferimento d’azienda). 
In tale contesto di difficile soluzione interpretativa, anche per la rilevanza penale degli interessi coinvolti, si è inserito l’art. 35 della legge 109/94 e successive modifiche ed integrazioni che ha legittimato la cessione del contratto quando è uno degli effetti del conferimento d’azienda.
La giurisprudenza amministrativa è stata in un primo tempo molto rigida sulla possibilità di subentro dell’impresa e recupero d’iscrizioni a seguito di cessione di ramo d’azienda (v. parere Cons. Stato sopra citato) temendo che vi fosse un mascheramento della cessione di contratto o comunque di subentro dell’impresa acquirente in deroga al principio di immodificabilità dell’appaltatore. Tuttavia, negli ultimi anni, essa si è evoluta consentendo il recupero d’iscrizione, anche parziale, (v. Tar Lazio, Sez. III, 1.12.1994, n. 2018) nel caso di trasferimento parziale di azienda o di una singola unità produttiva. 
Si ricorda  in particolare la massima della sent. Tar Abruzzo L’Aquila n. 563 del 25.09.1996, in Rass. TAR, 1996, n. 4604 ss.: “Nel caso di cessione d’azienda, è ammesso il recupero dell’iscrizione all’ANC in favore dell’impresa avente causa, la quale nelle more dell’apposita procedura è anche legittimata ad eseguire i contratti già stipulati sotto la condizione risolutiva della deliberazione negativa sulla sua domanda di recupero.
L’art. 2558 cod. civ. secondo cui l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati salvo recesso del terzo entro tre mesi dalla notizia di trasferimento, è applicabile anche ai contratti di appalto con la pubblica amministrazione”.
In tale contesto si inserisce la sentenza in oggetto che è la prima sentenza di merito che consente il recupero parziale d’iscrizione anche dove la società cedente sia stata dichiarata fallita. In precedenza, infatti, la giurisprudenza amministrativa si era espressa in senso conforme ma solo in fase cautelare di primo e di secondo grado (Tar Lombardia, Sez. III, ord. N. 596 del 7.02.1997 e n. 2591 del 24.07.1997; Cons. Stato, Sez. IV, ord. N. 1365 del 15.07.1997).
Di particolare interesse è proprio l’ordinanza del Cons. Stato n. 1365 appena citata in cui si osserva con precisione: “che l’acquisto da parte di azienda non equivale a subingresso di un impresa ad altra impresa; che pertanto lo stesso acquisto non può essere identificato come prosieguo dell’impresa fallita”; “che d’altra parte la vendita di beni aziendali è possibile nel corso delle procedure concorsuali e che tale alienazione permette il subingresso nel rapporto contrattuale di appalto di opera pubblica, già stipulato dall’impresa sottoposta a procedura concorsuale e già titolare dei beni alienati (sia pure nei limiti stabiliti dall’art.36 l.11.2.1994, n.109); “che il recupero d’iscrizione, a seguito di acquisto di ramo d’azienda da impresa sottoposta a procedura concorsuale, non è un modo per eludere la norma sulla sospensione dell’iscrizione  (art. 8, 7° comma, l.11 febbraio 1994, n. 109) attesa l’eterogeneità tra l’acquisto indicato e la successione ad impresa preesistente”.
La sentenza in esame, non affrontando il problema della cancellazione dall’ANC., ha ritenuto fondato il ricorso già considerando scontata la possibilità del conferimento d’azienda (quindi ritenendo implicitamente superati i precedenti dubbi sull’equiparazione o meno del divieto di cessione del contratto alla cessione d’azienda o di un ramo della medesima), ed anzi precisando che è proprio il conferimento a legittimare l’impresa alla richiesta di recupero dell’iscrizione. Da tale collegamento il Tar ritiene anche che discenda l’individuazione del momento temporale di verifica dei requisiti necessari per il conferimento di ramo d’azienda. Pertanto “la verifica del possesso dei requisiti non può essere spostata nel tempo ad libitum dell’Amministrazione, con conseguente incidenza di fatti sopravvenuti sulla posizione dell’impresa cessionaria”.
Ossia il Tar ha ritenuto non applicabile l’art. 21 della legge 57/62  sulla cancellazione dell’imprenditore fallito dall’ANC perché il conferimento del ramo d’azienda ed anche la richiesta di recupero dell’iscrizione era avvenuta in epoca anteriore alla dichiarazione di fallimento della società cedente. Quindi, in applicazione del principio tempus regit actum il Tar ha evidenziato che la cancellazione non possa svolgere efficacia retroattiva su fattispecie perfezionatesi prima della medesima.

[2]. A questo punto, dal discorso applicativo, occorre passare a quello generale, cioè quale sia lo status  complessivo dell’impresa fallita. In particolare l’ordinanza del Tar Lazio, Sez. III del 13 gennaio 1999, n. 25 che ha sospeso il provvedimento di cancellazione dall’Albo della COGEI s.p.a. da parte del Comitato Regionale dell’ANC, offre lo spunto per approfondire la possibilità di cancellazione dell’impresa dall’ANC da parte del Comitato Centrale dell’ANC di cui all’art. 21, n.3, L. 10 febbraio 1962, secondo cui : “Sono cancellati dall’Albo, con provvedimento del Comitato Centrale, i costruttori per i quali si verifichi uno dei seguenti casi:… 3) - Fallimento, liquidazione o cessazione di attività.
Secondo il diritto comunitario, il principio di libera prestazione dei servizi di cui all’art. 59 del Trattato di Maastricht (art. 49 Trattato di Amsterdam) trova applicazione in  materia di appalti pubblici sia nella fase di svolgimento della procedura di gara che in quella dell’esecuzione.
In particolare, con riferimento alle trasformazioni dell’impresa, il diritto comunitario ritiene che esse rientrino nella dinamica dei fatti economici e sono pertanto consentite salvi i limiti stabiliti dal diritto penale e dalle norme di polizia.
Ciò significa legittimare il recupero delle iscrizioni all’ANC; ovvero le procedure di vendita d’azienda, affitto ed esercizio provvisorio durante il processo fallimentare.
In conseguenza della diretta applicabilità dei principi del Trattato la diretta applicazione del principio di libera prestazione dei servizi obbliga il giudice dello Stato membro alla disapplicazione di quelle disposizioni dell’ordinamento interno che impediscano le modificazioni oggettive dell’impresa e dell’azienda compatibili con il diritto comunitario.
Inoltre si osserva che, se il diritto comunitario consente agli Stati membri la libertà di  dare al fallimento regole proprie e quindi anche di impedire qualsiasi contrattazione; tuttavia questa libertà non è ammessa nelle procedure di armonizzazione delle gare pubbliche. In tal caso, invece, le direttive europee vogliono enfatizzare la discrezionalità negoziale e non amministrativa delle amministrazioni aggiudicatrici.
Ciò comporta la piena libertà di ammettere o escludere le imprese fallite o in stato di procedura fallimentare. Tale è la previsione dell’art. 24 della direttiva 93/37/CEE secondo la quale spetta alle amministrazioni aggiudicatrici, e soltanto ad esse, il potere di valutare se ammettere o meno alle gare pubbliche le imprese fallite o che si trovino nel corso di una procedura fallimentare.
Né è possibile obiettare che, trattandosi di mere norme di armonizzazione ed esistendo tuttora in Italia la distinzione tra diritti ed interessi legittimi, lo Stato membro potrebbe legittimamente assegnare all’ANC tale funzione discrezionale.
A tale possibilità è di ostacolo sia la considerazione che l’art. 21 l.57/62, terzo caso, costruisce la cancellazione dell’impresa, di cui sia fallito l’imprenditore, come atto dovuto: quindi la scelta è stata già compiuta dal legislatore nazionale; sia la previsione contenuta nella sentenza della Corte di Giustizia del 17/09/1997 sul caso Dorsch n. 54/96, la quale, benché ammetta che, in materia dove non vi sia competenza comunitaria esclusiva spetta all’ordinamento interno qualificare la situazione giuridica soggettiva (corrispondente al diritto soggettivo comunitario) meritevole di tutela – ribadisce che tale tutela deve essere effettiva e cioè tale da assicurare la completa soddisfazione dei diritti comunitari (nel caso di specie la libera prestazione dei servizi realizzabile quale società) attraverso la tutela giurisdizionale del giudice amministrativo.
Conseguenza di questo ragionamento è la necessità di disapplicare l’art. 21 della legge 57/62 (su disapplicazione v. Corte di Giustizia, sent. 19 giugno 1990, in C-213/89, Factortame, in Racc.1990 p. 2433).
Infatti l’art. 21 della legge 57/62, cancellando ipso iure dall’ANC un’impresa – nell’ordinanza in oggetto la COGEI s.p.a.- contrasta con il diritto comunitario perché impedisce la libera acquisizione delle aziende fallite da parte di altre imprese in tutte le forme consentite; ossia costituisce un obiettivo ostacolo alla libera circolazione dei servizi.
Né appare più sostenibile la considerazione che la legge 57/62 costituisca un’ipotesi di discriminazione alla rovescia, legittimando un trattamento più sfavorevole per le imprese italiane.
Tale tesi sembra infatti superata con l’unificazione, nel Trattato di Maastricht, dei diritti e doveri comunitari nello “status” di cittadino europeo (art. 8) e codificata nella sentenza della Corte di Giustizia 25 aprile 1996 in C-87/94, in Racc. 1996, I, 2043 la quale ha sottolineato che l’applicabilità del diritto comunitario non risulta soggetta ad alcuna condizione relativa alla nazionalità o al luogo di stabilimento e quindi si applica anche ad una situazione meramente interna.
La previsione contenuta nell’art. 24, 1° comma, della direttiva 93/37/CEE risulta recepita nell’art. 8, 7° comma, della legge 109/94.
Il primo capoverso dell’art. 8, 7° comma, rinvia espressamente, ai fini della sospensione dalla partecipazione alle procedure di affidamento dei lavori pubblici da tre a sei mesi (e non quindi della cancellazione), ai casi previsti dall’art. 24, 1° comma, dir. 93/37/CEE che prevede: “Può essere escluso dalla partecipazione all’appalto ogni imprenditore: che sia in stato di fallimento, di liquidazione, di cessazione di attività, di regolamento giudiziario o di concordato preventivo o in ogni altra analoga situazione risultante da una procedura della stessa natura prevista dalle legislazioni o regolamentazioni nazionali; relativamente al quale sia in corso una procedura di dichiarazione di fallimento, di amministrazione controllata, di concordato preventivo oppure ogni altra procedura della stessa natura prevista dalle legislazioni e regolamentazioni nazionali”.
L’art. 8, 7° comma, dispone inoltre l’abrogazione delle norme incompatibili relative alla sospensione ed alla cancellazione dall’Albo di cui alla legge 10 febbraio 1962, n. 57.
Se si leggono in combinato disposto l’art. 8, 7° comma, della L. 109/94  e l’art. 24, 1° comma, della direttiva 93/37/CEE, in forza della previsione di abrogazione delle norme incompatibili relative alla sospensione ed alla cancellazione di cui alla legge 57/62, deve quindi ritenersi che un imprenditore che sia già stato dichiarato fallito, non può essere cancellato dall’Albo, ma solo sospeso, in quanto lo stato di fallimento o di concordato, che era previsto nel punto 3 dell’art. 21 l.57/62 come autonoma causa di cancellazione, è stato incorporato tra le cause di sospensione.
Questa interpretazione appare del resto la sola compatibile con l’obbligo di interpretazione conforme al diritto comunitario (v. Corte di Giustizia, sent. 13 maggio 1981, in C-66/80, in Racc., 1981, p. 1191 ss.).
Nell’ipotesi di impossibilità di interpretazione conforme al diritto comunitario il giudice amministrativo sarebbe tenuto, ai fini di garantire il rispetto del principio di libera prestazione di servizi, a disapplicare la norma nazionale incompatibile, ossia l’art. 21 della L. 57/62.
In conclusione si ritiene che il Comitato Centrale dell’Albo Nazionale dei Costruttori (per inciso si rileva tra l’altro che nell’ordinanza in oggetto il provvedimento di cancellazione era stato adottato dal Comitato regionale dell’Anc, laddove l’art. 8, comma 7, della L.109/94 attribuisce espressamente la competenza al Comitato Centrale dell’ANC) non possa più cancellare l’impresa fallita, ma solo sospenderne la partecipazione alle gare per un periodo di tempo limitato.
Non solo. L’art. 8, 7° comma ritiene che il Comitato Centrale dell’ANC sia transitoriamente competente fino al 31 gennaio 1999; dal 1 gennaio 2000 all’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento provvederanno direttamente le stazioni appaltanti sulla base dei medesimi criteri.

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