Esiste una differenza di non poco conto tra le vendite in sede di esecuzione individuale e quelle in sede fallimentare.
Nell’esecuzione individuale, l’art. 569, 3° comma, cod. proc. civ., prevede che la vendita dell’immobile pignorato si svolga, di regola, con il sistema della vendita senza incanto, qualora il giudice non ritenga opportuno che si svolga col sistema dell’incanto. Invece, in sede fallimentare, l’art. 108, 1° comma, L.F.  prevede che la vendita degli immobili acquisiti alla massa attiva avvenga con incanto e che a quella senza incanto si possa ricorrere solo se ritenuta più vantaggiosa dal giudice delegato e con la cautela della previa consultazione del comitato dei creditori e dei creditori con diritto di prelazione sugli immobili stessi.
L’inversione della preferenza del legislatore in due norme che, seppure inserite in differenti raccolte di norme, non erano, tuttavia, molto lontane nel tempo tra di loro (il codice di procedura civile è del 28.10.1940; la legge fallimentare è del 16 marzo 1942), cosicché non può dirsi che la seconda si potesse avvalere di statistiche negative rispetto all’esperienza della prima, induce ad indagare quali siano le concrete differenze tra i due sistemi di vendita, tanto più che, nel tempo, la vendita con incanto si è imposta come la regola nella maggior parte dei tribunali italiani, sia in sede di esecuzione individuale, che in sede di esecuzione concorsuale.
Innanzi tutto, deve segnalarsi che, in ambito codicistico, il termine “incanto” significa “gara”, nel senso di sistema di vendita al miglior offerente, cosicché le locuzioni “con incanto” e “senza incanto” già contengono un’indicazione equivoca, perché non è vero che una gara sia assente nella vendita senza incanto.
Infatti, le norme del codice di procedura civile che disciplinano la vendita senza incanto , prevedono, in ogni caso, che l’immobile pignorato venga offerto sul mercato ad un prezzo base e che chiunque, tranne il debitore, possa presentare un’offerta cauzionata di acquisto, purché superiore ad un prezzo base predeterminato dal giudice con l’ausilio di un esperto stimatore , ma prevedono anche: a) – che la vendita avvenga anche in favore dell’unico offerente senza che quest’ultimo possa ritirarsi dall’offerta; b) – che è esclusa la possibilità di effettuare, dopo l’aggiudicazione, offerte superiori di almeno un sesto per riaprire la gara.
Quelle appena descritte, in effetti, sono le principali differenze tra la vendita senza incanto e la vendita con incanto. Peraltro, in caso di una pluralità di offerte in sede di vendita senza incanto, il giudice può aprire una gara tra le stesse sull’offerta più alta , ma, in ogni caso, non è previsto l’aumento di sesto  che è, invece, una peculiarità della vendita con incanto.
Vediamo ora come, nella prassi, queste differenze incidano sul raggiungimento del prezzo più elevato e, in definitiva, sulla maggiore efficienza delle procedure di vendita coattiva immobiliare per la migliore tutela dei creditori.
LA POSSIBILITA’ DI RITIRO DELL’OFFERTA - Nella vendita senza incanto, è previsto che l’offerta, obbligatoriamente cauzionata con almeno un decimo del prezzo proposto , non può essere revocata dall’offerente, come minimo, prima di venti giorni dalla sua presentazione . Nella vendita con incanto, è previsto invece che, se l’offerente non diviene aggiudicatario, la cauzione e il deposito per le spese, che devono obbligatoriamente accompagnare il deposito dell’offerta in cancelleria, gli vengano immediatamente restituiti .
Da tale complesso di disposizioni, emerge che, nella vendita con incanto, l’offerta non è mai vincolante per l’offerente il quale, spesso, se si avvede di essere l’unico concorrente, si ritira affinché la gara risulti deserta e si proceda ad un nuovo esperimento di vendita con il prezzo dell’immobile ribassato, sia pure di non oltre il 20% .
L’OFFERTA IN AUMENTO DI SESTO – Occorre ricordare, preliminarmente, che, nella vendita con incanto, dopo che la gara tra i concorrenti si sia conclusa con l’individuazione dell’offerta più alta, è possibile, nei dieci giorni successivi, presentare ulteriori offerte che verranno prese in considerazione dal giudice solo se superiori di almeno un sesto (17%)  rispetto al prezzo di aggiudicazione. Anche questo meccanismo, non previsto per la vendita senza incanto, viene spesso utilizzato per turbare le aste immobiliari, cioè come strumento di pressione per ottenere un illecito compenso economico quale prezzo per il ritiro.
CONCLUSIONI - La mancanza di vincolatività dell’offerta, che esclude la perdita della cauzione e non impone alcun obbligo di acquistare l’immobile subastato da parte dell’offerente, ed il meccanismo dell’aumento di sesto, consentono, talvolta, l’inserimento nelle gare di soggetti intenti solo ad estorcere denaro ai concorrenti realmente interessati all’acquisto con la minaccia di effettuare rilanci strumentali e sono, in definitiva, alla base della diffusa convinzione che le aste immobiliari siano un ambito riservato a pochi eletti i quali osteggiano la libera partecipazione dei non abituali frequentatori. Questa percezione, avvertita dal mercato, determina la diffidenza verso le aste immobiliari che, a sua volta, restringe in concreto l’ambito delle stesse al monopolio dei partecipanti di professione. In tal modo costoro riescono, in definitiva, a condizionare l’esito delle gare mediante accordi interni tesi al ribasso dei prezzi, riuscendo, così, a spartirsi le occasioni di acquisto.
Tali rischi della vendita con incanto vengono superati dal sistema della vendita senza incanto che, tanto meglio raggiunge lo scopo di ottenere il prezzo più alto, quanto più segreta risulti la presentazione delle offerte sino alla scadenza del termine per il deposito. Tale segretezza, peraltro, potrebbe essere meglio conseguita imponendo, nell’ordinanza di vendita, la presentazione dell’offerta in busta sigillata con, all’esterno, i soli dati identificativi della procedura.
Deve però avvertirsi che le distorsioni del sistema della vendita con incanto possono essere il frutto dell’esperienza maturata a seguito del loro massiccio uso nei tribunali italiani, cosicché occorrerebbe dare più impulso alle vendite senza incanto per verificare se, anche nella loro applicazione concreta, potrebbero affacciarsi fenomeni negativi.